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2.违法性认识不要说 违法性认识不要说一方面将自己的主张化身为责任主义理念指引下的思考，另一方面却显然将责任主义的逻辑要求置之不顾，往往径直通过否定违法性属于主观罪过的认识因素来实现以公益考量为唯一根本指向的理念要求。

事实上，历史法学的意蕴还远远没有被挖掘。历史法学还直接催生了德国法律科学（Rechtswisschaft)。

一、历史法学的兴起、兴盛及其思想背景 法学研究运用历史素材，或以古代法为对象，源远流长。双方论争的焦点在于： 制定什么样的民法典？制定民法典的时机是否成熟？萨维尼首先反对欧洲法典化时期的自然法学立法论，即认为法学家可以与历史全然割裂，依凭卓绝的理性努力，制定完美的法律，开启全新的法律时代。2.德国文化民族主义 自16世纪开始，德国文化就深受法国文化的影响。法律存在于民族意识中，通过社会实践体现出来，故历史法学派学者反复讨论如何将民族意识中的法律显现出来。需要指出，历史法学的法律多元观虽然接近 于对法律的功能主义分析，但它更重视对法律的文化与意义分析。

正是浪漫主义对历史独特性的强调，尤其是赫尔德（J.G.Herder)的历史与人类学哲学思想，催生了历史法学。如此，国家、社会和个人交融，不仅不会出现各种二元对立模式，并导致国家与社会、国家与个体的疏离及随之而来的政治冷漠，还会起到与社会契约论相同的限权效果：国家既然是法人，就必然受法律约束。中外关于法律方法论的研究，对该问题的重视不够。

另外，对有些官员来说，为什么主张灵活地对待法律呢？这是因为，他们已经看清楚规范论无法支援政治支配之法理需求。法律发现与法律解释都是司法的基础性理论，加强对两者的比较研究实际上是深化我国法律发现和法律解释理论重要方面。尽管方法是在寻找解决问题的方案，但是关于方法的理论与法律解释规则是联系在一起的，方法的运用可以具体问题具体分析，对方法论的研究需要揭示法律解释的规则。确定法律解释的位序要考虑其他法律方法，尤其是法律发现的位序。

如果我们缺乏认真对待规则的意识，再完善的体制，仍然有相应的改变对策。[21]由于大量的带有规制意义的规则都是在一般意义上的阐释，分类标准存在逻辑上的模糊，因而在使用过程中会出现规则间的相互冲突。

只不过是在这种带有西方法学理论的框架中塞进了中国的国情论或特色论的材料，但其理论理路和论证方式都是西方式的。在西方解构法治的时候，中国恰恰需要严格法治。如何达到说服别人，让他人接受自己的观点，就需要沟通、交流以及表达的技巧。但我们的研究将证明意识形态对法律思维规则影响很大。

法律解释的过程属于思维规则的运用，而在法治思维的过程中，却很难把其上升为像法律一样的行为规则。形式法治确定了法治的基本原则，诸如罪刑法定、无罪推定、罪刑相适应、契约自由、法律面前人人平等、正当程序等，并把这些原则写进法典。这是法律方法论走向细腻的途径之一。在司法过程中解决问题的方法是对法律规则和法律解释规则的熟练使用。

在法律解释方法上，文义解释还没有搞清楚，政治上的目的解释已经占领司法意识形态。技巧是在规则、手段与目的之间寻求一种平衡关系的艺术。

我国多数学者都是根据西方理论现行法治需要什么样的解释规则进行的论证。西方人对形式逻辑的批判又强化中国法学界对形式逻辑的轻视。

法科学生一般都渴望对技巧的掌握，这可以阅读律师、法官的手记，那里面有很多关于技巧的思考。在中国研究法律方法论必须注意一个问题，即以欧美为代表的法治思维在走向上与中国是错位的。这是法治走向细腻的思维要求。从总的方面看，法律解释规则是静态和稳定的，而法律解释方法则是动态和变化的。这些规则虽然不是制度的组成部分，但却对制度、规范的有效性构成强力的支持。[20][美]凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第124页。

在对法律定位或定性时，人们把概括性、抽象性、规范性的制度性法律称为形式法律，对形式法律的遵守称为形式法治。[29][德]卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社2012年版，导读第10页。

[41]然而，这只是给法律人的一种建议。这一阶段的研究突出法律方法的实用性。

然而，在我们的主流思维和自觉意识中，法律和法治确实已经很软了，软到了已经难以构成实力的地步。在有规则的情况下不宜直接使用原则来解决纠纷，否则就会出现规则的逃逸。

这是我们选择使用法律解释规则的程序依据，即只能在优先适用或穷尽适用了形式法治的解释规则以后才能适用的解释规则。很多人认为，迷信法治会使人们的思维呆板，繁琐的程序和严格的规则缺少灵活变通，不适合中国的国情。但是，西方的实质法治理论并不符合当今中国法治建设的需要，因为实质法治的理论很可能会在理论上配合法律虚无主义的思想。虽然法律解释规则的抽象顺序能够确立，但是不可能在具体的案件中起到决定性作用。

（四）法律解释的规则与法律发现的规则 法律发现的顺序与法律解释规则的位序关系密切。最显著的特征是法律方法论适应了实质法治的要求，少了机械司法，而增多了对法律的灵活使用。

这些区别对法律人的思维来说也许没有太大的意义，但对法学研究的语词使用来说可能有一定的意义。法律解释技巧与法律解释规则是不同的思维方向，技巧与经验、情景以及价值追求有关联，因而，所有的技巧不具有一般性，重复使用率不是很高，某一案件中的解释技巧，只是下一个案件的经验，并不能完全模仿。

这产生了很多不良的后果，比如说科学技术裹足不前。理由就是法律的篱笆太紧，难以适应千变万化的社会。

在我国，正是因为没有一种尊重规则的文化，把每一个人的行为和整个国家联系起来，结果造成了制度是一回事，思维和行为是另一回事。在一些法规（如《保险法》等）中也有一些关于法律解释的个别规定。原本形式法治是为了限制政府的权力而设置了法律规则与程序，从而保障市场的自由和保护资本的权力。从当今法治建设的需要看，社会主义法治的基本要求并没有过时，十八大以后对社会主义法治的更精致表述是：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。

从这个角度看，是方法把规则和具体的情境因素结合起来，使人们有了灵活适用法律的能力，使法律能够更融洽于社会关系。把形式法治的规则与方法放到最重要位置，而把与实质法治相适应的规则与方法置于辅助地位。

（三）法律解释规则与法律解释方法 规则与方法的存在意味着人们的决策不能是具体问题具体分析式的就事论事。从方法论的角度看，其他的政治目标都是添加的意义，形式法治在方法论上的缺陷是拿现成的规范去限制人的思维，宰割、剪裁无限丰富的行为。

第四，各种解释方法具体适用的功能方面是不同的。二、法律方法论研究中的法律解释规则 法律方法论的研究有两个路径：一是对如何运用法律进行形式化的抽象努力，对法律思维的过程进行原则、规则和技巧的理论概括。